해결하는 일은 여러가지 있겠지만 현명하게 후회하지 않게 원만하게 해결이 되어야 한다
재판과조정
당사자 스스로 공동의 해결책을 모색하는 협상과 조정은 제3자에 의한 판결과 비교하여 몇가지 장점이 있다. 판사 또는 중재인은 승자 해결책을 목표로 하지 않는다. 다시말해 당사자의 다양한 관심사와 당사자 사이의 관계 개선을 고려하지 않는다. 판사는 오직 법과 법적 입장만을 지향한다. 중재는 갈등의 심층 심리구조, 전체 맥락, 이력 등에 대한 종합적인 고려없이 당사자 쌍방의 요구를 절충한 타협적인 판정을 내리는 경향도 있다. 상급자는 당사자의 관심사 보다는 조직의 이해관계를 우선시한다.
법과 실재의 괴리
복잡한 갈등 실재가 법적 사실관계로 전화되면 법조인에 의해 선택된 법적 권리는 의뢰인의 본래 요구와 사뭇 다를 수도 있다. 이혼소송에 당사자가 느끼는 불공정성 결혼생활에서 느낀 불공평한 관계, 책임문제 등의 심리적인 사안들이 처리되지 않으면 의뢰인은 갈등 실재로부터 멀어지는 괴리감을 갖게된다.
일반적으로 갈등을 법적 관점으로만 바라보는 변호인은 법적 권리를 도출해 내고 승소의 논거를 제공하기 위해 법규에 의거 의뢰인이 진술한 사실관계들을 축소하여 법적 사실관계로 전환한다. 하지만 법적으로 부적절한 의뢰인의 심리적 사회적 사정에 대해서는 관심을 두지 않는다.
변호인의 입장에서 보면 권리인의 구제는 의뢰인의 승이 즉 입장 관철을 의미한다. 재판에 회부된 분쟁은 당사자 쌍방이 화해하지 않는 한 일방이 승리하면 상대방은 승자 , 패자 즉 게임이론적 제로섬 원칙에 따라 처리되므로 승자 승자의 해결방안은 전혀 고려되지 않는다.
법적 구성으로서 판결
판사도 사건에 대해 법적 구성 작업을 한다. 일반적으로 법적 구성은 특정 당사자에게만 유리하도록 편파적으로 이루어지지 않는다. 그리고 변호인의 진술 이외에 증인진술, 전문가 소견, 조사자료, 판례 등의 정보가 포함된다. 그러나 판사의 판결에도 주관적 요소가 개입할 수밖에 없다. 동일 사건에 대한 판사들의 평가가 서로 다르다는 사실은 이미 여러 실증적 연구를 통해 입증되었다. 법조인도 법적 판결을 정확히 예측할수 없다는 것을 알고 있다. 이런 상황에서 법정에 선 갈등 당사자는 망망대해에서 표류하면서 신에게 운명을 맡기는 그런 심정일 것이다. 이때 변호인이 승소 가능성에 대해 솔직히 알려주고 대안적 갈등 해결방법을 제시한다면 당사자는 조정과 같은 해결방법을 고려할것이다.
재판이 객관적이고 공명 정대하다는 신념은 이른바 개념법학에 근거한다. 개념법학의 특징은 대개 다음과 같이 설명된다. 첫째, 법질서는 법규와 제도들로 구성된 자족적인 체계로서 이를 규율로 삼는 사회현실과 독립하여 존재한다. 그리고 모든 법적 사건들은 그 법체계로부터 논리적으로 정당하게 해결될 수 있다. 둘째, 법학적 실증주의 체계는 폐쇄적인 흠결이 없다. 물론 법규범들 자체에는 흠결이 있을수 있으나 그를 구성하는 개념들과 그들로 형성되는 체계는 무흠결의 망이다. 즉 법규범의 흠결은 법개념의 피라미드 체계 속에서 생산적 구성을 통해 해결된다. 이처럼 개념법학은 법을 판단하는 사람 예컨대 판사 그리고 그 법의 적용을 받는 당사자 혹은 다른 사회적 변수와는 무관하게 법적 결정이 가능하다고 본다. 법규라는 대전제와 사실관계라는 소전제가 있으면 삼단논법에 의하여 법적 결정이라는 자동적으로 도출된다는 것이다.
개념법학이 전제하는 실정법체계의 명확성과 완결성은 법담당자인 판사의 절대적 구속성을 의미한다. 즉, 판사는 완결성을 법담당자인 판사의 절대적 구속성을 의미한다. 즉, 판사는 법률에 완전히 구속되어 있다. 법체계가 흠결이 없고, 그 체계로부터 사건에 대한 정답이 논리적으로 도출된다고 전제하면 판사의 자유재량 여지는 사라지게 된다. 판사는 다른 어떤 윤리적 관점이나 사회현실에 대한 고려없이 오로지 법체계만 정확하게 이해하면 올바른 법을 발견할 수 있다. 판사의 임무는 법률개념을 법규의 형식적 논리에 따라 해석하고 사건을 병확히 파악해야 법에 적용하여 논리적 추론을 통해 판결하는 것이다. 판사는 윤리적 사명이나 사회적 책임을 수행하는 자가 아니다.
그러나 개념법학은 판사의 현실을 제대로 반영하지 못하고 있다. 법률 개념은 일반적으로 추상적이기 때문에 다음과 같은 요소에 따라 규정하는 내용이 달라질수 있다.
하나의 법률 개념에 대해 다양한 해석이 가능핟가. 법해석에는 공정성 신념, 개인적 경험, 정치적 신념 또는 국민의 일반적 법감정 등에서 비롯되는 판사의 개인적인 규법신념들이 개입될 수 있다.